裁判要旨

　　建设工程发包人以房屋折抵工程款，在法院查封前承包人已将该房屋转售第三人，第三人已支付全部购房款并实际占有了房屋，发包人亦为第三人进行更名确认并开具房款收据，该第三人享有物权期待权，可以在金钱债权执行中请求排除执行。

　　案号

　　一审：（2019）京04民初548号

　　案情

　　原告：马蔷。

　　被告：岳永娟、安建春、黑龙江禹泰房地产开发有限责任公司（以下简称禹泰公司）、哈尔滨翰盈房地产开发有限责任公司（以下简称翰盈公司）。

　　2013年11月，翰盈公司与黑龙江远望建筑安装工程有限公司（以下简称远望公司）签订康和雅苑小区建设工程施工协议，翰盈公司将雅苑小区委托给远望公司承建，远望公司将其中的外墙贴苯板工程转包给张也施工。2015年2月，双方解除上述施工协议，并确认工程结算款为5398万元。2015年5月，翰盈公司（甲方）与远望公司（张也，乙方）签订房屋抵账协议，约定甲方用包括涉案房屋在内的3套雅苑小区房产，冲抵甲方关于雅苑小区施工协议解约后苯板施工队后续人工费及尾款所欠乙方的工程（人工、材料、机械）费，其中涉案房屋冲抵欠款271886元。2015年6月，张也将涉案房屋卖给张金伟，双方与翰盈公司共同签署了更名确认单，确认涉案房屋更名至张金伟名下。2018年3月17日，李玲玲代理张金伟与岳永娟签订房屋买卖合同，约定张金伟将涉案房屋以24.5万元的价格出售给岳永娟。同日，双方经翰盈公司认可签署了更名确认单，确认涉案房屋更名至岳永娟名下，翰盈公司为岳永娟开具了房款271886元的收据。同年3月16日和18日，岳永娟分两次向李玲玲（张金伟）支付购房款共计24.5万元。上述合同签订后，岳永娟实际占有涉案房屋，并于2018年6月至2019年4月间，先后支付了涉案房屋的水暖费、燃气费、物业费、电梯费、垃圾清运费等，且已装修入住。

　　另查，2015年5月，翰盈公司取得商品房预售许可证，但因为未提交竣工验收手续，购房人至今未能办理房屋产权登记手续。2014年1月20日，马蔷与安建春签订借款合同，借款金额1000万元整，后安建春未按时偿还本金，亦拖欠利息，经协商，2016年1月20日重新签订借款合同及补充借款协议，借款合同中约定借款人为翰盈公司，补充借款协议中约定借款人为安建春，担保方为翰盈公司。2016年12月23日，翰盈公司以其所有的39917.27平方米土地使用权就该笔债务向马蔷办理了抵押权登记，马蔷取得黑（2016）延寿县不动产证明第0001524号不动产登记证明。该证明的附记处载明：“抵押土地面积：39917.27平方米。房屋不做抵押。”2018年3月，马蔷将安建春、禹泰公司、翰盈公司诉至北京市第四中级人民法院，案由为民间借贷纠纷。2018年10月18日，北京四中院出具调解书，确认安建春欠马蔷借款本息共计1612.22万元，禹泰公司、翰盈公司就本调解书约定的安建春对马蔷的债务承担连带保证责任。后马蔷申请执行。2019年4月29日，北京四中院作出（2019）京04执11号查封拍卖公告，预查封了包括涉案房屋在内的雅苑小区多套房屋及车库。岳永娟对执行标的提出书面异议，北京四中院作出裁定，中止对涉案房屋的执行。马蔷认为该裁定错误，向法院提出诉讼请求：1.准许执行被告岳永娟位于黑龙江省延寿县康和雅苑小区涉案房屋；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。

　　审判

　　北京四中院一审经审理认为，根据现有证据，能够认定翰盈公司与远望公司之间债务纠纷的真实性，翰盈公司、远望公司及张也三方签订的房屋抵账协议系各方自愿达成，合法有效，该抵账行为可视为买受人已经实际支付了购房款。

　　张也与张金伟、张金伟与岳永娟之间所签订的房屋买卖协议和房屋买卖合同系各方自愿达成，合法有效。双方对出让房屋的位置、房屋价款和支付方式等主要内容均有明确约定。在案虽缺少张也与张金伟之间购房款支付或存在其他债务关系的证据，但结合上述房屋抵账协议以及岳永娟向张金伟实际支付了购房款的事实，可以推定张也、张金伟、岳永娟之间房屋交易意思的真实性。因上述三方之间先后两次将涉案房屋进行交易，均由翰盈公司确认更名，且翰盈公司为岳永娟开具了房款收据，同时考虑到涉案房屋至今未办理过户手续，三方之间的法律关系应当认定为债权债务的概括转让。结合岳永娟已支付了购房款并实际占有房屋等事实，可以认定岳永娟与翰盈公司之间已形成事实上的房屋买卖合同关系。

　　最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，而第29条是关于无过错商品房消费者物权期待权的保护条件。当案件同时符合登记在被执行人名下的不动产与登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房两种情形时，二者系选择适用的关系；案件所涉事实满足其中一条的适用条件，但并不排斥对另一条的适用，即不动产买受人只要满足第28条或第29条之一，即可达到排除执行的目的。本案中，翰盈公司、张也、张金伟、岳永娟各方先后签订了房屋抵账协议、房屋买卖协议、房屋买卖合同及更名确认单等协议，均系各方当事人的真实意思表示，翰盈公司与张也之间虽以消灭债权债务为目的，但是直接效果是涉案房屋所有权的转移。房屋买卖合同对涉案房屋的位置、面积、价款等均作出明确约定，签订时间均早于涉案房屋的查封时间，应当认定买受人在查封前已签订了合法有效的书面买卖合同。后岳永娟支付了全部购房款，并于查封前实际占有、使用了涉案房屋，且至今未能办理过户登记并非其自身原因所致，因此可以参照上述第28条的规定，认定岳永娟就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。

　　虽然翰盈公司用其名下的土地使用权为债权人马蔷做了抵押，但是马蔷取得的不动产登记证明中明确记载房屋不做抵押，因此涉案房屋未设立抵押。另外，办理土地使用权抵押登记时，雅苑项目并未竣工验收，属于在建工程，并未办理抵押登记手续，抵押权人的优先受偿权不能及于在建工程或新增建筑物。另外，涉案房屋的转让源自翰盈公司所欠工程承包人的建设工程价款，系工程承包人接受发包人的抵债要求后，为使债权变现而处分债权的结果，根据最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定，建筑工程的承包人对所建不动产的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故即使认定本案抵押权的效力及于涉案房屋，该抵押权亦不能对抗房屋买受人。

　　综上所述，案外人岳永娟对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，法院对马蔷提出继续执行涉案房屋的诉讼请求不予支持。北京四中院判决驳回原告马蔷的诉讼请求。

　　一审宣判后,各方当事人均未提起上诉，判决已生效。

　　评析

　　在金钱债权执行程序中，对本案涉及的以房抵债这种形式，且没有办理房屋过户登记的受让人能否适用物权期待权予以保护，在司法实践中存在争议。有观点认为房屋没有办理过户登记的情况下，以房抵债协议的目的是消灭金钱债权，仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债房屋的登记请求权和物的交付请求权，与执行程序中另外一个金钱债权的实现相比，并不具有当然的优先性。但是以房抵债的问题相对复杂，还是要具体情况具体分析。

　　期待权的概念由德国学者创立，最初是用来解释所有权保留买卖制度中买受人的一种法律地位，内容为：期待权用以描述买受人除了基于保留买卖合同而产生的债权性质的所有权移转请求权和支付价金义务以外的法律地位；所有权保留买卖买受人这一法律地位被德国学者称为保留买主期待权。

　　德国学者对于期待权的性质展开了热烈讨论，形成了很多学说。德国学者泽里克提出期待权处于物权和债权之间一个独特的中间位置，乃是一项含有物权和债权两大领域要素的特殊权利。德国的司法实践中也存有不同认识，一直到1982年，德国联邦法院才在一项判决中正式承认期待权为物权。王泽鉴先生认为，买受人之期待权自其发生而言，因买卖契约而成立，并与买卖契约同其法律上之命运；自其目的或功能而言，旨在取得标的物之所有权，系取得所有权之前阶段，因条件成就而变为所有权。故在体系上，期待权横跨债权与物权两个领域，兼具债权与物权两种因素之特殊权利，系一种物权，但其具有债权上之附从性，系一种债权，但具有物权之若干特性。另有学者认为，期待权所对应的概念是既得权，期待权与既得权乃是对权利按照其发展阶段进行的纵向分类。从动态的角度看，期待权是向既得权逐步发展的权利，并最终发展成为既得权，其性质自应与完整权利相同。所以，保留买主期待权作为向所有权发展的权利，其本质必然是所有权。目前，我国在法律和行政法规层面，并没有对物权期待权作出明确的规定。物权法第五条明确规定，物权的种类和内容由法律规定，但物权法中并没有物权期待权的内容。

　　对物权期待权的保护，首见于《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。2005年１月１日起施行的最高法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条进一步扩大了适用范围。2015年5月5日起施行的《执行异议复议规定》第28条和第29条，分别规定了无过错不动产买受人和房屋消费者物权期待权的内容，对不同的买受人分别规定了不同的保护条件。之所以借鉴物权期待权理论，一方面是因为在多种权利冲突的执行程序中，首先要维护消费者的生存权这一更高的价值取向，另一方面是基于我国房地产市场的复杂现状及不动产登记制度不尽完善等原因。对于众多的无过错房屋买受人而言，可能居住了多年也未能办理房屋过户手续，如果仅仅将其看作是普通的债权人，那么其对所购房屋的合法权益将面临不测风险。所以，赋予无过错不动产买受人和房屋消费者物权期待权，使其能够排除对所购房屋的强制执行，将有效地保护该类民事主体的合法权益。

　　但是，取得物权期待权的条件有哪些？什么情况下才能享有物权期待权？我国的法律并没有作出明确规定。从最高法院的上述规定及学者的观点中，可以初步得出如下结论：

　　1．物权期待权所依据的基础法律关系须合法有效。因为我国现行法律并不承认物权行为的无因性，所以以物权变动为内容的债权合同须合法有效。买受人享有物权期待权，最终目的是取得房屋的所有权，只有债权合同合法有效，才具备继续履行的客观基础，买受人才可能享有物权期待权。

　　2.买受人已经支付全部价款，或者已按合同约定支付了50%以上价款。所有权是按照利益内容划分的。德国的鲍尔教授针对所有权保留制度提出了“权利分化思想”，保留卖主保有存在于保留所有权中的担保权和变价权，保留买主获得标的物的占有和使用权，权利在当事人之间进行了分割；当保留买主尚须清偿的剩余价金越少，保留买主的法律地位在经济上就越有价值，标的物之所有权也不断地由出卖人转向买受人。同样针对此种情形，日本学者铃木禄弥教授提出了所谓的“削梨说”。上述主张的核心意思，都是指在所有权保留制度中，随着买受人付款数额的累加以及买受人占有、使用标的物的情形，卖主将完整的所有权逐步让渡给买主，使买主一步步从享有物权期待权到最后享有完整的所有权。

　　3.买受人已经合法占有该不动产。买受人占有不动产，不仅是一种公示，具有一定的权利外观效力，而且意味着买受人已经对不动产进行支配和使用，开始享有所有权的部分权能。

　　以上三项内容，应为物权期待权的基本内容，也是判断买受人是否享有物权期待权的基础条件。

　　1.房屋抵账协议、房屋买卖协议、房屋买卖合同及更名确认单等协议均合法有效，即物权期待权的基础法律关系合法有效；岳永娟已经支付了全部购房款，并在法院查封前合法占有了房屋，目前未能办理过户登记并非岳永娟的过错,因此，岳永娟对涉案房屋享有物权期待权。

　　本案判决认为，由于抵债的涉案房屋均未办理过户登记，所以房屋抵账协议、房屋买卖协议、房屋买卖合同及更名确认单等协议应按照债权债务的概括转让来处理。翰盈公司为岳永娟开具了房款收据，岳永娟已实际占有房屋，可以认定岳永娟与翰盈公司之间已形成事实上的房屋买卖合同关系。该意见具有合理性。当然，也有观点认为，房屋买卖合同应为要式合同，需要采用书面形式，而不能认可事实上的房屋买卖合同关系。

　　2.《执行异议复议规定》第28条与第29条竞合时的法律适用问题。第28条系对无过错不动产买受人的物权期待权给予保护，属于一般性条款，而第29条针对房屋消费者的物权期待权，则进一步放宽了保护条件，考虑到消费者分期付款或者所购商品房为期房等情况，没有将查封前合法占有商品房列为物权期待权的前提条件，也没有强调付清全部房款，所以属于特别条款。本案中，被执行人翰盈公司为涉案商品房开发企业，被执行的标的物为登记在其名下的商品房，所以在上述两个条款的适用上产生了法条竞合。如果按照判决所述，认可翰盈公司与岳永娟之间形成了房屋买卖合同关系，则将岳永娟作为房屋消费者更为恰当，即适用《执行异议复议规定》第29条在逻辑上更加恰当。但是岳永娟并没能提供其名下无其他用于居住的房屋的相关证明，而本案情形又符合第28条的规定，所以本案判决直接适用第28条进行裁判，并无不当。该两个条款之间并非相互排斥关系。

　　本案房屋买卖合同所涉及的物权期待权，实际上可以更精确地表述为所有权期待权，是指房屋买卖合同合法有效的前提下，房屋买受人在占有房屋并支付绝大部分购房款之后，在完成房屋过户登记取得所有权之前这个阶段的特殊法律地位。该种特殊的法律地位该如何定性？如果法律规定为物权性质的权利，则以物权优先于债权为依据，使得享有物权期待权的房屋买受人可以对抗以该房屋为执行标的的其他金钱债权的强制执行程序。另外，该物权期待权是否可以对抗抵押权等担保物权？根据《批复》的内容，物权期待权应该是可以对抗抵押权的。

　　此外，期待权是相对于既得权而言的，是房屋买受人取得既得权（所有权）之前的一个特定阶段，可以理解成所有权取得之前的一个量变过程。但是，房屋买受人从哪个节点开始享有期待权，并无法律、行政法规的明确规定。另外，期待权的内涵也无明文规定。从《执行异议复议规定》第28条和第29条的规定看，物权期待权的内容是不同的，第28条规定占有是条件之一，但第29条并没有规定以占有为条件。是否可以理解为，物权期待权的主体不同，其取得物权期待权的条件也不同？此外，物权期待权可否随着基础买卖合同的转让而转让?如果前一手房屋出卖人对房屋享有物权期待权，在其将房屋转售他人时，其享有的物权期待权可否一并转让？对于房屋连环买卖而言，这种探讨也是很有必要的。实践中，房屋连环买卖中各买受人均未办理房屋所有权转移登记，终局买受人应如何主张权利？北京市高级人民法院曾出具指导意见，认为可以通过追加登记权利人（第一手出卖人）作为第三人参加诉讼的方式予以解决。基于登记的连续性，应当判决当事人依次办理房屋所有权转移登记，这样也有利于防止当事人通过法院判决规避国家税收征管规定。从该内容看，尊重了合同的相对性，但并未涉及物权期待权问题。

　　（冀东 王靖 作者单位：北京市第四中级人民法院）